PLS 332, de 2018 - Não-ocorrência do fato gerador do ICMS nas transferências de mercadorias via acréscimo do § 4º ao artigo 12 da LC 87, de 1996

A luz do inciso II do § 2º do art.155 da Constituição Federal, os créditos ficais tomados (entradas) e relativos a operações subsequentes não tributadas (saídas), entendendo-se neste verbete qualquer operação fora do campo de incidência do imposto estadual, devem ser estornados/anulados, para a perfeita e plena consecução daquele princípio da não-cumulatividade.

Referido PLS, e que já foi aprovado pela CAE (Comissão de Assuntos Econômicos), propõe acrescer o § 4º ao artigo 12 da LC 87, de 1996, de tal forma que não ocorra o fato gerador do ICMS nas transferências de mercadorias, adequando-se ao quanto vem decidindo o Poder Judiciário e conforme também a súmula do STJ 1661, no seguinte sentido  :

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

§ 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte para outro estabelecimento de mesmo titular.

Conquanto seja louvável a iniciativa do Senado Federal em relação ao PLS acima, temos as seguintes ponderações no intuito de se ajustar o efeito perverso frente ao princípio Constitucional não-cumulatividade do ICMS, conforme seguem, sob pena de, mantida somente a referida alteração legal, provocar a CUMULATIVIDADE do ICMS.

Pensamos que, a depender da Atividade Industrial/Comercial do Contribuinte-Remetente frente aos créditos lançados na escrita fiscal a que tem direito (segundo o princípio Constitucional da não-cumulatividade), pode o “molho sair mais caro que o peixe”, pois, no caso, se aprovado referido PLS, pode-se indagar de como irá ficar a situação tributária/ICMS do contribuinte (Matriz ou Filial) em relação ao artigo 155, §2º, da CF/88, que assim se encontra disposto :

Artigo 155 da CF/88

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I - Será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - A isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a)   não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b)   acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

É certo que pelo princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS (art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal), o contribuinte do imposto tem direito a compensar o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

No entanto, o mesmo legislador constitucional ao estabelecer que o ICMS é não-cumulativo também, segundo o seu inciso II do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, determina que a isenção ou não-incidência não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações subsequentes.

Dessa forma, a luz do inciso II do § 2º do art.155 da Constituição Federal, os créditos ficais tomados (entradas) e relativos a operações subsequentes não tributadas (saídas), entendendo-se neste verbete qualquer operação fora do campo de incidência do imposto estadual, devem ser estornados/anulados, para a perfeita e plena consecução daquele princípio da não-cumulatividade.

Nesse diapasão, mantida somente a redação do PLS 332 do jeito que está, via acréscimo do § 4º ao artigo 12 da LC 87, de 1996, certamente o seu efeito será a CUMULATIVIDADE do ICMS, ou seja, um efeito inverso ao princípio Constitucional da não-cumulatividade, haja vista a necessidade de os referidos estornos de créditos de ICMS em face da tributação na saída (pela Matriz ou Filial) após recebida a mercadoria em transferência da Matriz ou Filial sem incidência do ICMS.

“E agora José”?

Então, a solução para NÃO se ter a CUMULATIVIDADE do ICMS, caso venha a ser mantido o PLS forma original, é a de acrescer a este a alteração no § 2º do artigo 21 da LC 87, de 1996, acrescentando-se ao seu final o seguinte:

 ..., como também em relação às transferências de mercadorias de que trata o § 4º do artigo 12.

Situação em que assim irá ficar aquele § 2º:

§ 2o - Não se estornam créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a ser objeto de operações ou prestações destinadas ao exterior ou de operações com o papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos, como também em relação às transferências de mercadorias de que trata o § 4º do artigo 12.

Sendo assim, não se terá a ocorrência do fato gerador do ICMS nas transferências de mercadorias, como também poderá o Contribuinte manter em sua escrita fiscal os créditos de ICMS pelas entradas, não se sujeitando, na forma da redação legal atual, a ter que estornar tais créditos de ICMS, vindo, dessa forma, atender plenamente ao princípio Constitucional da não-cumulatividade.

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1 “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

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*Osvaldo Bispo de Beija é advogado e Sócio do Beija & Sugijama Sociedade de Advogados.

 

Fonte : Migalhas - terça-feira, 10 de dezembro de 2019

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